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Pressegrosso: Warum das System Wettbewerb verbietet



Es könnte ein Stein ins Rollen kommen, der letztlich das ganze Konstrukt unter sich begräbt und damit womöglich auch die Pressevielfalt, wie es Jörg Nothdurft, Prozessvertreter des Bundeskartellamtes (BKA) vor einigen Monaten formulierte (siehe Mitschrift der mündlichen Anhörung unten; Punkt 4). Es streiten sich vor dem Bundesgerichtshof (BGH) der Elmshorner Pressegroßhändler Heinz-Ulrich Grade Zeitschriften-, Zeitungs- und Buchgroßvertrieb KG und die Hamburger Bauer Vertriebs KG. Vereinfacht gesagt haben sich der mächtige, in Köln ansässige Bundesverband Pressegrosso und das ebenso mächtige Hamburger Verlagshaus Bauer in den Haaren. Die beiden Kontrahenten kämpfen zudem vor dem Landgericht Köln gegeneinander. Beide Verfahren haben das Zeug, das System in seinen Grundfesten zu erschüttern. Denn alle wissen, dass es ein fragiles Gebilde ist, das kartellrechtlich auf dünnem Eis steht.

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Bauer wehrt sich gegen die seit vielen Jahren bestehenden und bislang von allen Marktpartnern geduldeten, wenn nicht sogar geforderten Wettbewerbs-Beschränkungen im Grosso, um künftig im Verhandlungspoker um Tarife und Konditionen bessere Karten zu haben. Der Grossoverband hingegen hält diese Wettbewerbs-Beschränkungen für systemisch, und plädiert dafür, diese, wenn nötig, im Rahmen einer „Freistellung“ kartellrechtlich zuzulassen (gemäß § 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen; GWB), um Schaden abzuwenden.

Im Hinweisbeschluss des Landgerichts Köln vom 30. Juni 2011 gaben die Richter allerdings zu verstehen, dass sie der Argumentation des Grosso-Verbandes nicht ganz folgen können. „Die Besonderheiten der Marktsituation lassen für die Kammer das Erfordernis einer besonderen Behandlung des Falles nicht hinreichend deutlich erkennen“, schrieben sie und erwarteten eine Stellungnahme des Verbandes.

Identität der Vertragsbeziehungen schafft Vertrauen

Diese lieferte am 15. August 2011 Grosso-Anwalt Prof. Dr. Rainer Bechtold von der Stuttgarter Kanzlei Gleiss Lutz. Auf 30 Seiten erläuterte er, dass das bestehende Grosso-System durch eine Vielzahl von Besonderheiten gekennzeichnet sei, die alle miteinander zusammenhängen würden. Wolle man den wirtschaftlichen Sachverhalt voll erfassen, müsse man die Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmten Verhaltensweisen insgesamt betrachten, die dem heutigen Pressevertriebssystem zu Grunde lägen. „Dabei zeigt sich, dass dieses System primär aus vertikalen Vertriebsvereinbarungen zwischen den Verlagen und den Grossisten besteht, und dass die horizontalen Koordinierungen, die sowohl auf Seiten der Verlage als auch auf Seiten der Grossisten stattfinden, die Vertikalvereinbarungen ergänzen und durch sie veranlasst sind“, so Bechtold. Die Inhalte der einzelnen Vertikalvereinbarungen seien für alle Verlage und Grossisten im Wesentlichen identisch. Bechtold: „Gerade die Identität der Vertragsbeziehungen erlaubt es jedem Verlag, die Auslieferung seiner Objekte dem Grossisten anzuvertrauen, der auch für andere Verlage tätig ist“, so Bechtold.

Die Verlage seien zudem daran interessiert, dass der Grossist in dessen jeweiligem Vertriebsgebiet den Großhandel mit den Objekten aller Verlage übertragen bekommt, nicht zuletzt weil die Integration in einen Gesamtvertrieb kostengünstiger sei als Einzelvertriebe und die Verlage dadurch die Möglichkeit hätten, dass ihre Objekte im Rahmen des Sortimentsvertriebes des Grossisten an alle Einzelhändler ausgeliefert würden.

„Wettbewerbliche Differenziertheiten auf der Grosso-Ebene würden zu geringeren Standards führen und den Wettbewerb auf der Verlagsebene verfälschen.“

Heißt: Wettbewerb im Grosso will eigentlich niemand – schon gar nicht die Verlage. Für den nötigen (Wettbewerbs-)Druck, damit sich das Gebilde ständig weiterentwickelt, sorge laut Bechtold eine Vielzahl von Vereinbarungen, die sich gegenseitig stützten und miteinander verzahnt seien. Bechtold: „Diese Vereinbarungen legen die von allen Grossisten für alle Verlage gleichermaßen zu erbringenden Leistungen fest und sichern insgesamt die Neutralität des Presse-Grosso für alle Verlage und Objekte, insbesondere in der Wahrnehmung der Disposition gegenüber dem Einzelhandel. Dafür sind eine Vielzahl von standardisierten Abwicklungsmodalitäten erforderlich.“ Seine Schlussfolgerung: „Wettbewerbliche Differenziertheiten auf der Grosso-Ebene würden zu geringeren Standards führen und den Wettbewerb auf der Verlagsebene verfälschen.“

Der Bundesverband Pressegrosso und die Bauer Media Group streiten vor Gericht

Seit mittlerweile drei Jahren im Clinch: der Grossoverband und die Bauer Media Group


Die einheitlichen Konditionenvereinbarungen etwa stellten sicher, dass jede Zeitschrift bundesweit zu denselben Konditionen vertrieben werde. „Das ist die Grundlage dafür, dass auch tatsächlich ein gleichmäßiger bundesweiter Vertrieb für alle Presseobjekte stattfindet“, schreibt Bechtold. Und er betont in diesem Zusammenhang, dass die Einheitlichkeit der Konditionen gewissermaßen nur die durch § 30 GWB freigestellte Preisbindung ergänze, von der alle Verlage – auch Bauer – ausnahmslos Gebrauch machten.

Laut Bechtold gehe es nicht an, etwa die Spannenvereinbarungen kartellrechtlich isoliert zu „würdigen“. Vielmehr könne es nur darum gehen, ob das Kartellverbot des § 1 GWB auf das System insgesamt anwendbar sei oder nicht; Entsprechendes gelte dann auch für die Freistellung nach § 2 GWB. Bechtold sieht die Voraussetzungen dafür erfüllt.

Die acht Wettbewerbsbeschränkungen innerhalb des Systems

Seines Erachtens nach ließen sich die potenziellen Wettbewerbsbeschränkungen im Grosso-Vertriebssystem in drei Kategorien unterteilen, je nach dem, ob es sich um Beschränkungen zu Lasten der Verlage, der Grossisten oder gleichermaßen beider Marktseiten handele:

1) Wettbewerbsbeschränkungen zu Lasten der Verlage:
a) Verpflichtung zur Belieferung des Einzelhandels nur über den gebietszuständigen Grossisten
b) Verbot der Direktbelieferung des Einzelhandels
c) Verbot von Exklusivvereinbarungen zu Gunsten einzelner Verlage oder Objekte

2) Wettbewerbsbeschränkungen zu Lasten der Grossisten:
a) Gebietsbindung der Grossisten
b) Preisbindung (Bindung der Abgabepreise an den Einzelhandel und Verpflichtung zur Weitergabe der Endabnehmer-Preisbindung an den Einzelhandel)
c) Verpflichtung zur Belieferung aller geeigneten Einzelhändler im Gebiet
d) Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Verlage und Objekte und – daraus folgend – die Pflicht zur Aufnahme aller Presseerzeugnisse

3) Wettbewerbsbeschränkungen zu Lasten der Verlage und Grossisten:
– Einheitlichkeit der Konditionen (Handelsspannentabelle) für ein einheitliches Leistungsniveau

Freistellungsvoraussetzung 1: Effizienzvorteile

Die erste Freistellungsvoraussetzung des § 2 GWB verlange eine „Verbesserung der Warenverteilung“, so Bechtold. Es gehe also darum, ob die oben genannten Wettbewerbsbeschränkungen zu Effizienzvorteilen führten.

Laut Bechtold ergäben sich die Effizienzvorteile des Grosso-Vertriebssystems insbesondere aus dem Umstand, dass in einem bestimmten Gebiet ein einziger Pressegroßhändler sämtliche Presseobjekte an alle Einzelhändler vertreibe. „Ein derartiges System führt im Vergleich zu allen Alternativen zu erheblichen Kostenvorteilen (quantitative Effizienzgewinne). Jede Alternative würde dazu führen, dass, soweit die Presseobjekte überhaupt in alle darüber geeigneten Verkaufsstellen kommen, diese Verkaufsstellen von mehreren Grossisten angefahren werden müssten.“

Das Prinzip „alles aus einer Hand“ führe auch beim Einzelhandel zu erheblichen Rationalisierungsvorteilen. Er sei in der Lage, die einheitliche Lieferung des für ihn zuständigen Presse-Grossisten in einem Arbeitsgang in die Regale einzusortieren. Außerdem könne er die zu remittierenden Exemplare ohne Differenzierung nach verschiedenen Lieferanten in einem Zuge zurückgeben.

Prof. Dr. Rainer Bechthold

Prof. Dr. Rainer Bechtold

Zu diesen quantitativen Effizienzvorteilen kämen erhebliche qualitative Effizienzgewinne hinzu, so Bechtold. Die Alleinzuständigkeit eines Grossisten für die Belieferung des Einzelhandels in einem bestimmten Gebiet ermögliche dem Grossisten in Wahrnehmung seines mit dem Einzelhandel vereinbarten Dispositionsrechts, dem Einzelhandel im Rahmen einer objektiven Verkäuflichkeitsprognose die Objekte zu liefern, die voraussichtlich (abzüglich eines von vornherein kalkulierten Remissionszuschlages) von ihm veräußert werden könnten.

In einem System von Wettbewerbs-Grossisten hingegen wäre laut Bechtold nicht gewährleistet, dass alle Einzelhändler, die für den Vertrieb eines Pressesortiments in Betracht kämen, auch tatsächlich beliefert würden. Das System des Alleingebiets-Grossisten sichere also die „Überallerhältlichkeit“ der Presse.

Freistellungsvoraussetzung 2: Verbraucher profitieren

§ 2 GWB setze als zweite Freistellungsvoraussetzung voraus, dass an den dargestellten Effizienzvorteilen die Verbraucher angemessen beteiligt würden. Das sei laut Bechtold hier zweifellos der Fall: „Die gebundenen, vom Verbraucher zu bezahlenden Endpreise der Presseobjekte können mit relativ geringen Handelsmargen kalkuliert werden, weil die Vertriebsaufwendungen der Alleingebiets-Grossisten pro Objekt wesentlich geringer sind als bei einem wettbewerblichen ‚Durcheinander-Grossieren’“, so Bechtold. Der Verbraucher profitiere aber nicht nur auf Grund der Kostenvorteile, sondern auch – wie oben gezeigt – durch die mit dem Alleingebiets-Grosso erreichte Überallerhältlichkeit aller Presse-Objekte.

Freistellungsvoraussetzung 3: Unerlässlichkeit

Die dritte Freistellungsvoraussetzung bedeute, dass nur diejenigen Wettbewerbsbeschränkungen für die Freistellung in Betracht kämen, die für die Erreichung der Effizienzvorteile „unerlässlich“ seien. Bechtold: „Auf keine der genannten Beschränkungen kann verzichtet werden, ohne den Effizienzvorteil zu gefährden. Wenn die Verlage die Möglichkeit hätten, ihre Objekte in dem betroffenen Gebiet auch über die einen anderen Grossisten oder direkt zu vertreiben, würde der Rationalisierungsvorteil des Gesamtsortiments beeinträchtigt; die an der objektiven Verkäuflichkeit orientierte Disposition des Gesamtsortiments durch den Grossisten gegenüber dem Einzelhändler wäre beeinträchtigt.“ Die Gebietsbindung der Grossisten stelle sicher, dass der einzelne Grossist in seinem Gebiet jeweils das Gesamtsortiment an den Einzelhändler verkaufen könne, dass alle Einzelhändler in diesem Gebiet beliefert würden, und dass Doppelbelieferungen oder Nichtbelieferungen ausgeschlossen seien.

Freistellungsvoraussetzung 4: Lebendiger Wettbewerb

Die Freistellung nach § 2 GWB setze – als vierte Freistellungsvoraussetzung – voraus, dass der Wettbewerb nicht „ausgeschaltet“ werde. Insoweit sei laut Bechtold von Bedeutung, dass der Vertrieb über das Grosso (und den von ihm belieferten Einzelhandel) im Wettbewerb zu den anderen Vertriebswegen stehe, insbesondere dem Abonnement- und dem Bahnhofsbuchhandel. „Unabhängig davon kommt es wegen der bundesweit durchgesetzten Einheitlichkeit des Leistungsstandards und des sich daraus ergebenden Benchmarkings der einzelnen Grossisten nicht vor, dass Grossisten dauerhaft die Leistungsstandards nicht erfüllen. Wenn solche Nichterfüllungen vorkämen, bewirkten sowohl die faktische Kontrollfunktion des Verbandes, der Vergleich mit den Nachbar-Grossisten sowie die Möglichkeit, dass die Verlage bei nachhaltigen Leistungsmängeln die Verbindung zum Grossisten auflösen können, dass sich der Grossist in seinen Leistungen wettbewerbskonform verhält“, so Bechtold.

Kurzum: Die (unterstellte) Wettbewerbsbeschränkung auf der Vertriebsebene werde überwogen durch die Vorteile, die das System des Alleingebiets-Grosso für den Wettbewerb der Verlage untereinander habe. Anders als in fast allen Branchen bewirke das Grosso-Vertriebssystem, dass die einzelnen Produzenten keinerlei Probleme hätten, ihre Produkte im Rahmen der Verkäuflichkeit an den Endverbraucher zu bringen. Das gelte sowohl für die etablierten als auch insbesondere für neue Produkte.

Mitschrift zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof (BGH) …

… im Revisionsverfahren der Elmshorner Heinz-Ulrich Grade Zeitschriften-, Zeitungs- und Buchgroßvertrieb KG (Klägerin und Berufungsbeklagte; Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Gleiss Lutz, Stuttgart; BGH-Anwalt: Dr. Peter Baukelmann) gegen die Hamburger Bauer Vertriebs KG (Beklagte und Berufungsklägerin; Prozessbevollmächtigte: Rechtanwälte Dr. Harmsen und Utescher, Hamburg; BGH-Anwalt: Dr. Reiner Hall).

BGH-Richter: Prof Dr. Klaus Tolksdorf, Dr. Rolf Raum, Dr. Lutz Strohn, Dr. Wolfgang Kirchhoff, Dr. Klaus Bacher

Verhandlungstermin: 24. Mai 2011; Zeichen: KZR 7/10 (Dauer: 9-10.30h)

Anwesend:
– ca. 20 Grossisten
– Pressevertreter
– Bauer-Vertriebschef Heribert Bertram, Bauer-Justiziar Dr. Mai, Bauer-Anwalt Dr. Wolter
Alexander Grade, Inhaber Heinz-Ulrich Grade Zeitschriften-, Zeitungs- und Buchgroßvertrieb KG mit seinem Anwalt Prof. Dr. Bechtold (Gleiss Lutz)
– Für das Bundeskartellamt, das gesetzlich beigeordnet ist: Jörg Nothdurft

Vorgelagert:
– 1. Instanz (wurde im Sinne Grades entschieden): LG Kiel – Urteil vom 21. August 2009 – 14 O 2/09
– Berufung (wurde im Sinne Bauers entschieden): OLG Schleswig – Urteil vom 28. Januar 2010 – 16 U (Kart) 55/09
Geschätzte Prozesskosten bislang: 500.000 Euro (Gegenstandswert: ca. 4,5 Millionen Euro)

Ablauf:

1. Der BGH-Präsident Prof. Dr. Klaus Tolksdorf führt eingangs in den Rechtsstreit ein und trägt dabei im Grunde den Sachverhalt gemäß OLG Schleswig-Urteil vor. Nach seinen Worten gehe es in der Verhandlung darum,
– ob die „Gemeinsame Erklärung“ (GE) vom 19. August 2004 verbindliche Regeln geschaffen habe oder ob sie nur Absichtserklärungen enthalte, also keine rechtliche Bedeutung habe. Es stelle sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, welche Auswirkungen es habe, dass die GE von den Verbänden und nicht von den Parteien selbst geschlossen worden sei.
– Zum kartellrechtlichen Bezug stellt Tolksdorf die Frage: Welches ist der räumliche Bereich, der im Sinne des § 20 GWB zu betrachten sei: das Gebiet Grade oder das gesamte Bundesgebiet?

2. BGH-Anwalt Baukelmann (Grade-Seite) trägt mündlich vor (ca. 30 Minuten): Er behandelt zunächst vertragliche Ansprüche, aus denen sich die Unzulässigkeit der Kündigung durch Bauer an Grade ergeben könne. Ein erster Schwerpunkt ist dabei die Behandlung der GE. Die GE gebe nur wieder, was seit Jahrzehnten gang und gäbe sei. Sie sei Auslegungshilfe für das, was zwischen den Parteien immer schon galt. Die Unterzeichner der GE würden sich zum bewährten Pressegrosso-System bekennen, und man könne sich ja nur zu etwas bekennen, was schon existiere. Die GE habe also affirmative Wirkung. So habe auch ohnehin schon gegolten, dass eine freie Kündigung ausgeschlossen sei.

Die Neutralitätsverpflichtung auf Grosso-Ebene, d.h. Gleichbehandlung aller Presseprodukte bzw. Verlage und der Ausschluss von Exklusivitätsvereinbarungen zugunsten einzelner Presseprodukte oder gar Verlage, wie in der GE unter dem 5. Anstrich ausdrücklich beschrieben, könne nur realisiert werden, wenn der Grossist in seinem Vertrag geschützt sei. Der Grossist könne nur dann „neutral“ im Sinne der GE agieren, wenn er in seinen Verhandlungspositionen und in seinem tatsächlichen Wirken geschützt sei, weil das Recht auf freie Kündigung ausgeschlossen ist. Das gelte schon, wie ausgeführt, seit mehr als 40 Jahren. Wer für die Verleger aber nun das freie Kündigungsrecht fordere oder für sich in Anspruch nehme, lege die Axt an das Pressegrosso-System.

Im Rahmen der Auslegung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien komme er deshalb zum Ergebnis, dass die freie Kündigung vertragsrechtlich ausgeschlossen sei.

Kurz skizziert Baukelmann dann noch den Hintergrund der GE, nämlich das Gesetzgebungsverfahren zur 7. GWB-Novelle, in deren Rahmen der Gesetzgeber eine gesetzliche Absicherung des Pressegrosso in Angriff genommen habe. Um eine solche gesetzliche Regelung zu vermeiden, hätten die Verlage und Grossisten dann über die Verbände die Selbstverpflichtungserklärung geschlossen. Vor diesem Hintergrund mache das laut Baukelmann aber nur Sinn, wenn auch eine tatsächlich verbindliche Erklärung zusammengekommen sei.
Baukelmann stellt anschließend Überlegungen dazu an, wie diese GE in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen werden könne, jenseits der eben skizzierten Auslegung des Vertragsinhaltes. Er diskutiert hier das Instrument des „Vertrages zugunsten Dritter“. Ferner überlegt er, ob in soweit nicht der Verlegerverband konkludent von Bauer bevollmächtigt gewesen sei. Das ergebe sich daraus, dass man angesichts der abgeschlossenen GE viele Jahre weitergearbeitet habe. Damit habe man sich dem Inhalt der GE zu Eigen gemacht.

Schließlich gibt Baukelmann nochmals den Anstoß, die GE als Branchenübung im Sinne des § 342 BGB zu verstehen. (Begriff des „Handelsbrauchs“ nach HGB wurde nicht vorgetragen; Anm. d. Verfassers)

Zur Frage des Kartellrechts äußert sich Baukelmann dahingehend, dass es darauf ankomme, welches Marktgebiet relevant sei: Die Beklagte sei Preisbinder, da brauche man keine Abgrenzung der Märkte. Die Beklagte sei bundesweit tätig, insoweit sei dem Berufungsurteil zu widersprechen, dass der relevante Markt nur auf das Vertriebsgebiet der Klägerin beschränkt sei.

Anschließend kehrt Baukelmann nochmals zum allgemeinen Gedanken zurück und betont quasi als Nachklang zu seinem Plädoyer den Gedanken der Netzneutralität. Er weist darauf hin, dass der Begriff der Netzneutralität auf vielen Ebenen, nicht zuletzt mit Bezug auf das Internet, diskutiert werde. Netzneutralität bedeute, dass jeder das Recht haben solle, auf einem Markt der netzartig miteinander verflochten sei, frei auftreten zu können. Das gelte es zu schützen. Ansonsten seien gesellschaftliche Interessen verletzt. (Der Begriff „Gemeinwohl“ fiel nicht; Anm. des Verfassers).

3. BGH-Anwalt Hall (Bauer-Seite) erwidert (ca. 7 Minuten): Er sagt, dass der Versuch der Gegenseite das Kartellrecht zum Schutz eines Gebietsmonopols zu instrumentalisieren, mutig sei. Zum Thema GE führt er aus, eine gewisse Bindung für Dritte sei gewollt gewesen. Die Beklagte habe die GE aber nie unterzeichnet und sie sich nie zu Eigen gemacht. Es fehle an jeglicher Rechtsgrundlage dafür, dass sie – wie die Klägerseite behauptet – Vertragsinhalt geworden sei. § 242 BGB („Treu und Glauben“ und „Rücksicht auf die Verkehrssitte“; Anm. d. Verf.) sei zwar Auslegungsmaßstab, über den Inhalt des Vertrages hinaus ließe sich ein Vertrag mit § 242 aber nicht abändern. Deswegen könne die GE nicht im Auslegungswege Vertragsinhalt geworden sein. Auslegung und Vertragsinhalt seien auseinander zu halten.

Im Übrigen könne nach deutschem Schuldrecht jede vertragliche Bindung innerhalb einer angemessenen Frist aufgehoben werden. Ein Ausschluss einer solchen Kündigungsmöglichkeit bedürfe ganz besonderer Gründe.
Die Systemfrage stelle sich in dem hier vorliegenden Rechtstreit gar nicht. Es werde ja lediglich ein Grossist durch einen anderen ersetzt. Auch die Beklagte vertreibe über einen Grossisten, nämlich den PVN, und nicht etwa selbst.

Zur Gebietsfrage äußert Hall abschließend: Die Grossisten stünden untereinander nicht im Wettbewerb, deshalb sei § 20 GWB schon im Vorhinein gar nicht einschlägig.

4. Im Anschluss daran führt der Prozessvertreter des Bundeskartellamtes (BKA), das gesetzlich in allen kartellrechtlichen Angelegenheiten beigeordnet ist, Folgendes aus. Nothdurft sagt, die Richter treffe eine schwere Last der Entscheidung, weil das Vertragsverhältnis der Parteien eingebettet sei in das Gesamtsystem, was wiederum ein überaus komplexer Organismus sei. Die Entscheidung wirke nicht nur zwischen den Parteien, sondern beeinflusse den Bestand des gesamten Systems, das sich auf eine Vielzahl einzelner Säulen stütze, die untrennbar miteinander verbunden seien und zum Teil in der GE enthalten seien. Er erwähnt Dispositionsrecht, Remissionsrecht, Preisbindung, Verwendungsbindung und Neutralitätsverpflichtung aber auch Gebietsmonopole der Pressegrossisten, den Ausschluss der freien Kündigung, das Moratorium bezüglich der Ausweitung der Verlagsbeteiligungen im Grosso und die Zentralverhandlung von Spannen durch den Bundesverband (neun Säulen; es gebe aber noch weitere).

Nothdurft betont, dass in Deutschland eine sehr zufriedenstellende Versorgung mit Presseerzeugnissen existiere, die möglicherweise durch das aktuell bestehende Grossosystem gesichert sei. Keiner könne heute sagen, welche Auswirkungen auf die Pressevielfalt es habe, wenn eine der beschriebenen neun Säulen falle. Der BGH solle sich dessen bewusst sein, dass mit dem Wegfall der Säule „Ausschluss der freien Kündigung“ ein Stein ins Rollen kommen könne, der unter Umständen das gesamte System zum Einsturz bringe. Nothdurft verweist hier auch auf den Prozess Bauer gegen den Grossoverband der vom Landgericht Köln geführt werde und die Säule „zentrale Spannenverhandlung durch den Grossoverband“ betreffe.

Nothdurft weist darauf hin, dass seine folgenden Ausführungen keine Vorwegnahme eines Beschlusses der 6. Beschlussabteilung des BKA bedeuten: In ihm wohnten zwei Seelen in einer Brust: Eine sage, die GE sei Muster ohne Wert. Man habe beim Energieeinspeisungsgesetz gemerkt, dass eine Verbändevereinbarung kaum tragfähig ist. Deswegen habe man eine ursprünglich getroffene Selbstverpflichtungserklärung im § 6 Energieeinspeisungsgesetz verrechtlichen müssen. Es habe sich in diesem Fall gezeigt: Wer etwas gerade nicht verbindlich haben wolle, der schicke seine Verbände vor und lasse die Verbände eine Regelung formulieren.
Auf der anderen Seite habe Nothdurf aber auch Verständnis für die Klägerin. Denn die GE betone ja, dass sich die Verlage und Grossisten, und nicht die Verbände, vor dem Hintergrund der parlamentarischen Diskussion (siehe Ausführung Baukelmann) einmütig zu etwas bekennen. Und wenn Bauer hiergegen nun verstoße, könne das ein Verstoß gegen das juristische „venire contra factum proprium“ sein.

Anschließend stellt Nothdurft alternative Betrachtungen dar: Wenn die GE nur politisch, also als konsequenzenlose Absichtserklärung wirke, dann sei die Beklagte schon nach dem allgemeinen Zivilrecht berechtigt gewesen zu kündigen. Kartellrechtlich sei dann nur noch zu prüfen, ob der Kündigung ein gegenläufiger kartellrechtlicher Kontrahierungszwang entgegenstehe. Für einen kartellrechtlichen Anspruch auf alleinige Belieferung sehe er keine Grundlage. Das Landgericht habe sich in diesem Zusammenhang zwar auf den Diskriminierungsaspekt gestützt, weil ja die anderen Grossisten weiterhin exklusiv mit Bauer-Titeln beliefert wurden. Doch habe Nothdurft dafür Verständnis, dass PVN nicht gleich allen Grossisten kündigen könne, sondern nur in der Lage sei, den Geschäftsbereich schrittweise zu erweitern und nicht gleich bundesweit. Auch der Anspruch auf konkurrierende Belieferung sei kartellrechtlich nicht durchsetzbar, so Nothdurft. Denn dann müsse man erst sicherstellen, dass PVN – aufgrund der dann gebotenen Gleichartigkeit – ja ebenfalls ein Vollsortimenter sei und nicht nur Bauer-Titel im Portfolio habe. Ansonsten könne nicht von Konkurrenz gesprochen werden.

Das Bundeskartellamt warnt vor einem Stein, der ins Rollen kommen könnte

Die BGH-Richter schätzen die Expertise des Bundeskartellamtes

Ein weiterer Punkt, der in Zusammenhang mit dem Begriff der Gleichartigkeit der Unternehmen zu klären wäre, sei: Ist das begrenzte Grossogebiet Grade nun relevant oder das Bundesgebiet? Daran knüpfe sich allerdings die Frage: Warum sieht der Markt im Augenblick so aus wie er ist – mit all den Gebietsmonopolen im Grosso? Um das beantworten zu können und die richtige normative Lösung zu finden, müsse man sich aber erst die Vorfrage stellen: Ist denn dieses Grossosystem, das zu dieser Marktaufteilung geführt hat, überhaupt kartellrechtlich in Ordnung? Das sei auch wichtig für die Interessenabwägung des Ganzen. Ist das System wirklich zwangsläufig und deswegen rechtmäßig? Nothdurft verweist auf die BGH-Entscheidung vom 10. Oktober 1978, als ein Grossist auf Belieferung klagte und der Hohe Senat gesagt habe, die Gleichartigkeit könne er leider nicht entscheiden – auch unter dem Gesichtspunkt von gegebenenfalls kartellrechtswidriger Absprachen. Nothdurft zitiert: „Handelt es sich nämlich um kartellrechtswidrige Absprachen, so kann die dadurch bewirkte Gebietsaufteilung und die Einführung des Systems alleinausliefernder Gebietsgrossisten nicht als natürliche wirtschaftliche Entwicklung angesehen werden.“ Nothdurft: „Und an genau diesem Punkt stehen wir 33 Jahre später nun wieder.“

Wenn aber die GE bindend sei, durfte die Beklagte nach dem allgemeinen Zivilrecht nicht kündigen. Kartellrechtlich wäre laut Nothdurft aber dann auch wiederum zu prüfen, ob denn der Ausschluss dieses Rechts auf freie Kündigung durch die GE nicht kartellrechtswidrig sei, sprich: ob die GE eine kartellrechtswidrige Vereinbarung sei. Würde sich das herausstellen, würde auch der Anspruch auf Alleinbelieferung haltlos.

Nothdurft wägt Chancen und Risiken beider Parteien ab: Die Klägerin werde ihre Wunschlösung nur dann bekommen, wenn a) die GE rechtlich bindend sei und b) das Grossosystem in seiner derzeitigen Ausprägung zu 100 Prozent kartellrechtskonform sei. Und im Fall der nicht 100-prozentigen Kartellrechtskonformität liefen beide Parteien Gefahr, dass das gesamte System des Pressegrosso in seiner derzeitigen Form vernichtet wird – und das von jetzt auf gleich. Verlierer wäre in diesem Falle möglicherweise auch die Allgemeinheit, falls, was nicht auszuschließen sei, die Pressevielfalt im Grossosystem begründet liege. Wenn Nothdurft sich diesen Salto einmal unbefangen betrachte, dann frage er sich, ob Chancen und Risiken beider Parteien in diesem Rechtstreit in einem angemessenen Verhältnis stünden.

Im letzten Teil seiner Ausführungen wendet sich Nothdurft der Kartellrechtskonformität des Grossosystems zu. Er betont dass er diese Frage nicht beantworten könne, schon allein deshalb, weil weder das Landgericht noch das Berufungsgericht dazu Feststellungen getroffen hätten. Unabhängig davon habe Nothdurft Zweifel, ob die Komplexität dieser Prüfung, die man dafür anstellen müsse, nicht ohnehin die Grenzen dessen sprenge, was ein Zivilrechtsstreit leisten könne. Gerade dem hohen Verfassungsgut der Pressefreiheit, um das es hier immer auch gehe, könne man mit einer letztendlich vielleicht ergehenden Beweislastentscheidung sicherlich auf keinen Fall gerecht werden.

So sehr die Grossisten und Verlage in ihrer GE den hohen Nutzen des Grossosystems herausstellen, so wenig liege laut Nothdurft – zumindest prima facie – die Zwangsläufigkeit sämtlicher einzelner Säulen für den Gesamterhalt des Systems und vor allem für die Pressevielfalt auf der Hand. Zu wenig wisse man darüber, wie diese einzelnen Teile zusammenwirken. Von den sehr, sehr zahlreichen Fragen, die im Rahmen dieser Prüfung zu klären wären, wolle Nothdurft nur einige hier exemplarisch aufgreifen.

Nothdurft greift den Aspekt der GE heraus, dass die gebietsbezogene Alleinauslieferung die effiziente Konsequenz der Essentials sei. Diese Rechtfertigung sei auch notwendig, um dem ansonsten vielleicht naheliegenden Vorwurf eines branchenweiten Hardcore-Kartells mit Gebietsaufteilungen zu entkommen. Diese Rechtfertigung werde jedoch brüchig, wenn gewichtige Player, wie die Beklagte, sich neu orientieren und aus diesem System ausscheiden wollen. Als zwangsläufiges marktergebendes Gebilde, das sich von selbst einstellt, könne das Grossosystem jedenfalls dann nicht mehr interpretiert werden, wenn es zu seiner Aufrechterhaltung des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung bedürfe. Das Grossosystem sei dann eben kein Marktergebnis mehr, sondern müsse sich dem vollen Test nach Artikel 101 Abs. 3 AEUV stellen.

Zweitens: Der wirtschaftliche Nexus zwischen den fünf Essentials und der gebietsbezogenen Alleinauslieferung, der von der GE aufgebaut wird, erschließe sich ohne weitere Ermittlungen nicht. Nothdurft geht dann die Essentails einzeln daraufhin durch, ob sie wirklich eine Alleinauslieferung voraussetzen.
Zunächst: Neutralität bei Ausübung des Dispositions- und Remissionsrecht. Er sagt, wenn bei Pressegrosso-Gebieten mit Objekttrennung identifizierbar sei, wo die Objekte herkämen, oder bei Konkurrenzgrossisten jeder Einzelhändler einen Belieferungsvertrag nur mit einem von mehreren Grossisten hat, sei auch klar erkennbar, welche Objekte zu welchem Grossisten zu remittieren seien. Insofern wäre das Disposition- und Remissionsrecht nicht gefährdet, wenn in einem Gebiet mehrere Grossisten aktiv seien. Auch das Neutralitätsargument leuchte Nothdurft nur in der Auseinandersetzung um verlagsunabhängige und Verlagsgrossisten ein.

Zur Preisbindung führt er aus, dass diese von oben durchgereicht sei. Um die gesetzlich zulässige Preisbindung über die Grossisten an die Einzelhändler weitergeben zu können, müsse es ebenfalls nicht zwingend ein Gebietsmonopol geben. Gleiches gelte für das Essential Verwendungsbindung, die u.a. Querlieferungen im System zwischen den einzelnen Gebietsmonopolisten beschränke. Und dass man nun wirtschaftlich gesehen unbedingt ein Monopol bräuchte, um allein die Logistikkosten von Auslieferungen und Remissionen zu schultern, dass erschließe sich Nothdurft ebenfalls nicht auf Anhieb.

Nothdurft vergleicht das Pressegrosso in diesem Zusammenhang mit dem Pharma-Großhandel und sagt, dass es fünf bundesweit tätige Pharma-Großhändler in Deutschland gebe, die 21.500 Apotheken mehrmals täglich mit 90.000 verschiedenen Produkten belieferten, ohne dass sie dafür Gebietsmonopole haben müssten. Auch hier gebe es Dispositions- und Remissionsrecht, aber es komme zu keinen Komplikationen. Er weist darauf hin, dass die Volksgesundheit wie die Pressevielfalt Verfassungsrang und einen sehr hohen Stellenwert habe. Kurzum: Eine Herleitung der gebietsbezogenen Alleinauslieferungsrechte als den Essentials möge möglich sein, das wolle Nothdurft gar nicht bestreiten, sie sei aber nicht auf den ersten Blick als Selbstverständlichkeit jedem zwingend einleuchtend.

Er weist darauf hin, dass der Bahnhofsbuchhandel in der Regel nicht vom Grosso, sondern direkt von den Verlagen beliefert werde. Und das funktioniere auch ohne Alleinauslieferungsrecht offenbar sehr gut, weil dort keine Einbußen in der Pressevielfalt festzustellen seien.

Ein anderer Punkt: Laut GE sei zwar nicht die freie Kündigung, dafür aber die Kündigung bei Leistungsstörungen möglich. Auch das müsse laut Nothdurft einer genaueren Betrachtung unterzogen werden. Er frage sich, welches Szenario die Verfasser der GE eigentlich vor Augen hatten, als sie das Kündigungsrecht bei Leistungsstörungen aufgenommen hatten. „Was war denn das Exit-Szenario?“ fragt Nothdurft. Wie sollen Konflikte innerhalb des Systems gelöst werden? Insofern hält Nothdurft die GE in diesem Punkt für undurchdacht.

Schließlich sei für Nothdurft weiterhin die Frage offen, warum eine zentrale Verhandlung der Konditionen durch den Bundesverband Pressegrosso erforderlich ist. Für kleinere Verlage möge es einen Vorteil haben, nicht mit einer Vielzahl von Grossisten verhandeln zu müssen. Aber das rechtfertige jetzt nicht eine Zentralvermarktung gegenüber den Großverlagen.

Er betont zusammenfassend, dass die kartellrechtliche Konformität des Grossosystems grundsätzlich aufzuklären sei, und alle diese Fragen beantwortet werden müssten.

5. Der Berichterstatter des BGH fragt anschließend Herrn Nothdurft, ob im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB eine räumliche Beschränkung auf das Vertriebsgebiet geboten sei.

Auch solle Baukelmann bitte nochmals den Aspekt der Netzneutralität etwas weiter ausführen – auch vor dem Hintergrund des Art. 5 GG. „Ist denn ein Doppelgrosso bereits eine Gefahr für die Neutralität?“

6. Nothdurft gibt zu erkennen, dass er zur Abgrenzung des Gebietes tendiere. Das aber – wie ausgeführt – noch weitere Fragen beantwortet werden müssten.

7. Baukelmann führt aus, es gelte der Grundsatz: „Wehret den Anfängen“. Wenn die freie Kündigung erlaubt werde und das Doppelgrosso sich verbreiten könne, dann könnten große Verlage das als Druckmittel einsetzen, um ihre Eigeninteressen durchzusetzen und die Neutralität zu ihren Gunsten auszuhebeln.

8. Bechtold betont zudem, es sei wichtig, den bundesweiten Markt in Betracht zu ziehen, denn Bauer ist bundesweit tätig. Er weist auf BGH-Urteile in der Automobilindustrie, zuletzt MAN, hin. Außerdem zitiert er eine BGH-Entscheidung von 1978, bei der zum OLG Karlsruhe zurückverwiesen worden sei, was dann ausgeführt habe, das Pressegrosso-System sei zulässig. Es beruhe auf vertikal zulässige Bindungen.

Wichtig sei zudem das Tatbestandmerkmal: Das System sei allgemein anerkannt. Dies werde auch durch die GE deutlich. Er zitiert ferner das Urteil des BGH aus 1981 zum Dispositionsrecht des Alleingebietsgrossisten und sagt, dass der Senat damals entschieden habe, dass ein sachlich gerechtfertigter Grund für eine Kündigung gegeben sein müsse. Das Dispositionsrecht des Alleingebietsgrossisten sei ein wichtiger Eckpfeiler des Systems.

Und: Auch im Doppelgrosso mit Objekttrennung gehe es im Sinne des Systemerhalts nicht ohne Absprachen.

9. Hall führt aus, weitere Ermittlungen in Hinsicht auf die Kartellrechtmäßigkeit des Pressegrosso-Systems seien in diesem Fall nicht notwendig.

Außerdem sagt Hall, dass in der Frage nach der räumlichen Marktabgrenzung betrachtet werden solle, dass die Klägerin sich nicht auf § 20 beziehen könne, weil sie ja nur in ihrem Gebiet tätig sei.

10. Nothdurft weist in diesem Zusammenhang (§ 20, Marktabgrenzung) darauf hin, dass § 20 GWB über § 30 GWB zu interpretieren sei. Doch sei immer noch zu prüfen: Was ist der Markt? Dabei müsse man berücksichtigen, dass der Ist-Zustand eben auf einem Kartell beruhe. Und hier sei die Frage, inwieweit dieses Kartell rechtmäßig sei.

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